Le caractère libératoire des pénalités de retard

[Antoine] : Bonjour à tous les deux. Comme vous le savez, je suis en train de finaliser la mise au point des marchés de travaux de manière à pouvoir lancer les travaux de mon opération à Fidiace avant le début de l’été. Toutefois, compte tenu du contexte, les négociations ne sont pas simples…

[UM] : Quels sont les aspects qui posent problèmes ?

[Antoine] : A vrai dire, il y en a plusieurs. Toutefois, l’un d’entre-eux m’ennuie plus particulièrement… Mon entreprise de gros-oeuvre souhaite que les pénalités de retard soient stipulées “libératoires”… Elle en fait un vrai point dur…

[UM] : Oui, nous comprenons. Nous avons tous les deux très souvent ferraillé sur le sujet…

[Antoine] : Je dois vous avouer que je ne suis pas vraiment certain de savoir ce que cela implique. Est-ce que cela signifie que le fait de payer la pénalité “libère” le débiteur de son obligation contractuelle et donc de toute responsabilité à ce titre ?

[UM] : Absolument pas ! Mais ne t’inquiète pas, tu es loin d’être le seul à penser cela… En réalité et très schématiquement, une pénalité “libératoire” interdit au créancier d’une obligation inexécutée de réclamer en sus, à son débiteur, le versement de dommages-intérêts complémentaires (notamment si ladite pénalité ne permet pas de l’indemniser à hauteur du préjudice qu’il a effectivement subi).

[Antoine] : En tant que maître d’ouvrage, j’ai donc intérêt à ce qu’il soit expressément prévu au sein de mes marchés de travaux que les pénalités ne sont pas libératoires ?

[UM] : Pas nécessairement… Le régime des “clauses pénales” relève de l’article 1231-5 du Code civil, lequel dispose que :

“Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.”

Cela signifie donc qu’une indemnité prévue par une clause pénale est par principe libératoire. Il n’est donc pas possible de cumuler cette pénalité avec des dommages-intérêts complémentaires ayant vocation à réparer le même préjudice que celui couvert par la clause pénale.

[Antoine] : Mais… heu… C’est quoi une clause pénale ?

[UM] : Il s’agit d’une clause d’indemnisation forfaitaire, c’est à dire une clause par laquelle une partie à un contrat s'engage à payer à son cocontractant une somme prévue, de manière forfaitaire, en cas d'inexécution de ses obligations. Elle a un double objet :

• Elle vise à sanctionner l’inexécution d’une obligation contractuelle ;

• Elle vise également à réparer un préjudice.

La pénalité de retard que tu as prévue au sein de tes marchés de travaux entre dans cette catégorie.

Comme tu t’en doutes très certainement, elle n’a en revanche rien à voir avec le droit pénal…

[Antoine] : Par contre les parties peuvent convenir au sein du contrat que les pénalités ne sont pas libératoires ou qu’elles s’entendent indépendamment de tout dommages-intérêts complémentaires si jamais le préjudice subi s’avérait supérieur ?

[UM] : Oui tout à fait, même si la validité d’une telle clause est discutée par certains auteurs.

[Antoine] : Si le débiteur de l’obligation estime que le montant de la pénalité qu’il paye est en réalité supérieur au préjudice effectivement subi par le créancier, peut-il contester la pénalité ?

[UM] : Une clause pénale constitue une sanction à un manquement contractuel. Elle s’applique du seul fait de l’inexécution de l’obligation contractuelle, sans que le créancier de cette obligation n’ait besoin de faire la preuve d’un préjudice. Le débiteur de l’obligation est donc tenu de payer dès lors que le manquement est constaté.

[Antoine] : A la lecture de l’article 1231-5, il me semble qu’il est toutefois possible de saisir le juge afin qu’il diminue ou qu’il augmente le montant de la pénalité c’est bien cela ?

[UM] : Oui tout à fait.

“(…) Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. (…)”

Toutefois, le requérant devra dans ce cas faire la preuve :

• D’une part, du caractère “manifestement excessif” ou “dérisoire” de la pénalité contractuellement fixée par rapport au préjudice effectivement subi ;

• D’autre part, du caractère manifeste de l’écart entre le montant de la pénalité contractuellement fixée par rapport au préjudice effectivement subi.

En pratique, une révision (à la hausse ou à la baisse) reste cependant très très exceptionnelle.

Enfin, le créancier de l’obligation peut toujours obtenir la réparation d’un préjudice distinct de celui couvert par la pénalité de retard, à condition toutefois de parvenir à faire la preuve d’un préjudice effectivement distinct de celui effectivement couvert par ladite pénalité.

[Antoine] : Est-ce que la solution est la même en matière de marché public ?

[UM] : Oui tout à fait. Dans le silence du contrat, la pénalité sera considérée comme étant libératoire1.

Ainsi, comme le rappellent Stéphane BRACONNIER et Romain LAURET2 :

L'acheteur peut donc appliquer des pénalités alors même qu'il n'aurait subi aucun préjudice (CE, 19 juill. 2017, n° 392707, Sté GBR Île-de-France :JurisData n° 2017-014576). En revanche, il ne peut pas prétendre à une réparation complémentaire dans l'hypothèse où le montant de la pénalité s'avérerait insuffisant pour couvrir le préjudice effectivement subi (CE, 15 mai 1987,n° 41974, Hôpital rural de Breil-sur-Roya).

Les deux auteurs précisent toutefois que ce principe doit toutefois être nuancé puisque “le caractère libératoire des pénalités peut, dans certaines circonstances, ne pas faire obstacle à la sollicitation de dommages-intérêts complémentaires.

• D'abord, rien ne fait obstacle – notamment pas l'article 1231-5 du Code civil dont seuls les principes sont appliqués par le juge administratif et qui ne devrait pas, devant ce juge et pour les contrats administratifs, être d'ordre public – à un accord des parties sur le caractère non-libératoire de certaines pénalités ou sur la possibilité pour la personne publique de renoncer à l'application des pénalités pour préférer la recherche de dommages-intérêts.

• Ensuite, les pénalités ne sont pas libératoires lorsqu'il s'agit de réparer un « préjudice distinct », pour certains, « résultant d'une faute distincte », ajoutent d'autres. “

[UM] : Merci beaucoup pour toutes ces explications, c’est à présent beaucoup plus clair pour moi !

1. Fiche1_7_Penalites.pdf (economie.gouv.fr)

2. Procédure contentieuse - Le caractère libératoire des pénalités - Pratique Sous la direction de Stéphane BRACONNIER et Romain LAURET - Contrats et Marchés publics n° 5, Mai 2018, 5